Responsabilité du gestionnaire de patrimoine

le conseil en gestion de patrimoine indépendant (CGPI) est tenu, vis-à-vis de son client, d’un devoir d’information et d’une obligation de conseil. Le non-respect de ces règles peut déboucher sur une action en responsabilité professionnelle.

L’activité de conseil en gestion de patrimoine consiste à guider son client dans les choix des placements qui s’offrent à lui (immobiliers, assurance, valeurs mobilières) ainsi qu’à l’éclairer sur les conséquences juridiques et fiscales de ses choix.

Il existe deux catégories de conseillers en gestion de patrimoine:
–> les prestataires de services d’investissements (PSI)
–> les conseillers en investissement financiers (CIF).

La responsabilité du CGP peut être engagée dans 3 domaines :
1er : responsabilité civile, client reprochant un manquement à ses obligations
2ème : responsabilité pénale pour abus de confiance, escroquerie, faux, abus de faiblesse, blanchiment, exercice de la profession sans agrément …,
3ème : responsabilité professionnelle (sanction administrative) pour la violation de dispositions légales, règlementaires et professionnelles, sanctionnée par la commission des sanctions de l’AMF.

La responsabilité civile

De la responsabilité contractuelle

Le CGP engage sa responsabilité lorsqu’il a commis une faute à l’origine d’un dommage subi par son client.
Cette responsabilité est de nature contractuelle car le manquement éventuellement reproché consiste en l’inexécution d’une obligation issue du contrat de mandat de gestion :
–> art 1231-1 du code civil : «Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure».

Il y a plusieurs modes de relations contractuelles :
-> La gestion directe : l’investisseur gère lui-même son portefeuille. Il passe lui-même ses ordres au prestataire de service d’investissement avec lequel il signe un mandat de transmission d’ordres.
-> La gestion assistée ou conseillée : l’investisseur veut bénéficier de l’assistance et des conseils avisés d’un professionnel de la gestion tout en se réservant le droit de passer des ordres de bourse et de gérer seul son portefeuille.
-> Le mandat de gestion : l’investisseur ne peut ou ne veut se préoccuper de la gestion de son portefeuille et s’en décharge totalement sur le gestionnaire.

Principe de la gestion sous mandat
Le contrat de mandat répond à l’art. 1984 et suivants du code civil : «Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire».
–> le mandataire (CGP) est tenu d’exécuter sa mission de la manière la plus conforme aux intérêts du mandant avec diligence et loyauté et de rendre compte de sa gestion.
Il est également régi par le droit des marchés financiers : art L 321-1 4° du code monétaire et financier : «Le fait de gérer de façon discrétionnaire et individualisée, des portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers dans le cadre d’un mandat donné par un tiers».

De la responsabilité délictuelle

Article 1240 du code civil : «Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer»
–> Fondement des actions en responsabilité pour manquement par le gestionnaire à ses obligations : information, mise en garde et de conseil, exercice de l’activité sans agrément.

De la responsabilité du fait d’autrui

Quelque soit le mode gestion (gestion directe, assistée ou gestion sous mandat) le prestataire de service d’investissement engage sa responsabilité civile du fait de ses salariés.
–> Cour de cass. 08 février 2005 : casse l’arrêt qui écartait la responsabilité de la banque en sa qualité de commettant de sa salariée indélicate en retenant que les clients ne sauraient réclamer à la banque la somme au paiement de laquelle l’employée a été condamnée personnellement car les détournements ont été commis par la salariée dans l’exercice de ses fonctions.

En cas d’externatlisation, le prestataire délégant reste responsable de toutes ses obligations envers son client.
–> si la substitution n’a pas été expressément autorisée, le client peut engager la responsabilité du gestionnaire initial, mais seulement dans le cas où le mandataire substitué a commis une faute de gestion
–> Lorsque le client a consenti à la substitution, le mandataire initial est déchargé de sa responsabilité concernant les fautes commises par le mandataire substitué
MAIS
Article 313-75, I, 1° et 2° Règlement général de l’AMF : La société de gestion est tenue d’une obligation de surveillance du délégataire. L’exernationalisation n’entraîne aucune délégation de la responsabilité de ses dirigeants.

De la responsabilités du gestionnaire et du teneur de compte et/ou exécuteur d’ordre

Les contrats de mandat de gestion sont strictement indépendants de la convention de tenue de comptes destinés à recevoir les titres et les espèces composant le portefeuille.
–> Si établissement de crédit : Le client conclue un mandat de gestion et ouvrir un compte dans les livres de celui-ci. Distinction entre les obligations des deux contrats.
–> Si société de gestion de portefeuille : tenue des comptes est expressément interdite par l’article L 533-21 du code monétaire et financier = ouverture d’un compte-titres avec une banque dépositaire.
-> Les ordres de bourse sont passés par la société de gestion de portefeuille pour le compte de son client à la banque exécuteur d’ordres : société de gestion = représentant de son client.
Article 322-6 du règlement général de l’AMF : « si le titulaire a confié la gestion de son portefeuille dans le cadre d’un mandat, le teneur de compte conservateur lui fait remplir une attestation signée »
–> responsabilité du teneur de compte pour défaut de contrôle des ordres transmis au contenu du mandat
–> responsable en cas d’inéxécution d’un obligation de vigilance et de mise en garde.

De la prescription des faits

Prescription de 5 ans (article L 110-4 du code de commerce) : action en responsabilité contractuelle introduite par un client à l’encontre d’une banque à qui un mandat de gestion de portefeuille.
Prescription de droit commune de 5 ans prévu par l’article 2224 du code civil : «Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer».
–> La prescription de l’action : ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il a été révélé à la victime.

De la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle

Principe : le gestionnaire n’engage sa responsabilité civile que s’il a commis une faute à l’origine du dommage subi par le client. -> donc établissement d’un lien de causalité

La faute :

Elle peut être commise :
-> à l’occasion d’entrée en relations contractuelles avec son client
-> en cours d’exécution du mandat de gestion
-> à l’occasion d’un événement qui affecte la vie du contrat de mandat.

Les obligations précontractuelles

=> Manquement à l’obligation d’information (responsabilité civile, quelque soit le mandat de gestion ) :
– Informer des conditions générales pratiquées
– caractéristiques des services et des placements proposés
– exigence d’avoir à constituer une couverture suffisante
– conséquences de la résiliation du contrat.
–> remise justifiée d’un prospectus suffit MAIS la mention «pris connaissance de la notice d’information» ne permet pas d’établir que l’obligation d’information est remplie
–> Si information inexacte, imprécise et trompeuse => articles L 533-12 du code monétaire et financier et 314-10 du règlement énéral de l’AMF
–> défaut de cohérence entre les plaquettes publicitaires et prospectus de l’OPCVM

=> Manquement à l’obligation d’évaluation du client : obligation de «connaître son client» –> évaluation du client est obligatoire
-> évaluation pour permettre de
-> déterminer la qualité avertie ou pas des clients
-> s’assurer qu’ils possèdent l’expérience et les connaissance nécessaires pour comprendre les risques inhérents au service de gestion de portefeuille
–> de fait, mandat de gestion adapté à la situation.
–>L’information ou la mise en garde qu’il délivre doit être également adaptée à l’évaluation

Obligation préalable de s’informer sur
– la situation patrimoniale du client
– son expérience en matière d’investissements
– ses objectifs

3 critères :
– la compétence et l’expérience
– les objectifs
– la situation patrimoniale du client
–> charge de la preuve : le gestionnaire
–> si évaluation des époux d: en la personne de chacun d’eux

Le client professionnel : celui qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus.

Article D 533-11 du code monétaire et financier : les clients professionnels
-> Les établissements de crédit
-> Les entreprises d’investissement
-> Les autres établissements financiers agréés ou réglementés
-> Les entreprises d’assurance, les sociétés de groupe d’assurance, les mutuelles et unions de mutuelles, les institutions de prévoyance ainsi que les sociétés de groupe assurantiel de protection sociale
-> Les placements collectifs ainsi que les sociétés de gestion de placements collectifs
-> Le fonds de réserve pour les retraites
-> La Caisse des dépôts et consignations et les autres investisseurs institutionnels agréés ou réglementés.
-> Les entités remplissant au moins deux des trois critères suivants, sur la base des états comptables individuels :
-> total du bilan égal ou supérieur à 20 millions d’euros
-> chiffre d’affaires net ou recettes nettes égaux ou supérieurs à 40 millions d’euros
-> capitaux propres égaux ou supérieurs à 2 millions d’euros ;
-> L’Etat, la Caisse de la dette publique, la Caisse d’amortissement de la dette sociale, la Banque de France, l’Institut d’émission des départements d’outre-mer, l’Institut d’émission d’outre-mer ;

le client non professionnel = en négatif : ceux qui ne sont pas professionnels.

Information de la catégorisation des clients sur support durable.

=> Défaut d’information sur les risques – Mise en garde
Si défaut d’information des clients non avertis portant sur les risques courus sur les opérations à caractère spéculatif :
– responsabilité civile, quelle que soit la nature du contrat et du mode de gestion (ex : le prospectus indique la possibilité d’une perte), mais prospectus pas le seul moyen.
Caractère averti ou non averti du client = appréciation in concreto au moyen de faisceau d’indices
L’information de mise en garde doit être donnée AVANT la signature des contrats et non postérieurement

=> Manquement au devoir de conseil
– obligation de recommander un service adapté réservée aux contrats de conseil en investissements.
– le gestionnaire est tenu de fournir à ses clients un service de gestion de portefeuille et de gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation.

=> Défaut d’exigence de la couverture
Responsabilité du prestataire de services d’investissements à l’égard de son client : article 1231-1 du code civil et sur article L 533-11 du code monétaire et financier.
Exigence d’une couverture : engage la responsabilité contractuelle du prestataire.

Inexécution d’une obligation contractuelle

–> non-respect du mandat
–> des obligations de diligences et de loyauté,
–> inexécution des obligations d’information
–> de mise en garde, de conseil et de rendre compte.

–> non-respect du mandat
Le prestataire est tenu de transmettre et ou d’exécuter les ordres de son client conformément aux instructions + dans la convention de services.
Du moment qu’il y a mise en garde -> le prestataire n’a pas à juger de l’opportunité. Si conforme au mandat, pas de refus possible.
-> mais devoir de vigilance : oblige à refuser d’exécuter des ordres manifestement anormaux, incohérents et contradictoires.
-> si dépassement des ordres transmis : cas de transmission d’ordres de sa seule initiative = responsabilité civile contractuelle

Concernant le mandat de gestion
-> gestionnaire = commissionnaire ou mandataire de son client à l’égard des tiers.
– Si dépassement du mandat de gestion = responsabilité contractuelle sauf si le client ratifie les actes

–> Manquement à l’obligation de diligence
Réception-Transmission / Exécution d’ordres : prendre le soin de fournir à ses clients la meilleure exécution possible, compte tenu des demandes formulées, de l’état du marché concerné et des instruments financiers en cause (obligation de moyens)
– manquement si exécution tardive ou exécution erronée
– blocage des ordres si insuffisance de provisions

Faute de gestion (obligation de moyen):
–> obligation de moyens en raison de l’aléa qui caractérise les opérations boursières.
–> obligation de «due diligence» dans la sélection et le suivi des investissements réalisés

Pour qualifier la faute :
– objectif de gestion (prudent, équilibré, etc.)

–> Manquement à l’obligation de loyauté
Article L 533-11 du code monétaire et financier : «Lorsqu’ils fournissent des services d’investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille agissent d’une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients».

–> Manquement aux obligations d’information, de mise en garde et de conseil.
– obligation d’information contractuelle
– gestionnaire de portefeuille (gestion sous mandat) n’est pas tenu d’une obligation de mise en garde => assure la gestion discrétionnaire
– récepteur-transmetteur/exécuteur d’ordres (gestion directe ou gestion assistée) engage sa responsabilité pour défaut de mise en garde
mandat de gestion : pas tenu à un devoir de conseil = gestion discrétionnairement du portefeuille.
gestion directe : le récepteur-transmetteur/exécuteur d’ordres n’est pas tenu d’une obligation de conseil mais doit répondre à une demande
gestion assistée qui adjoint au mandat de transmission d’ordres un contrat de conseil, le défaut de conseil ou le conseil inapproprié est source de responsabilité civile du prestataire spécialement rémunéré par son conseil.

–> Manquement à l’obligation de rendre compte
– manquement = défaut ou retard d’envoi
– directive MIF : le gestionnaire est tenu d’adresser à tous ses clients un relevé périodique d’activité (nombre d’informations précises énoncées à l’article 314-94 du règlement général de l’AMF) -> si manquement = gestionnaire engage sa responsabilité civile.
-> Le relevé périodique doit être adressé au client non professionnel semestriellement, sauf exceptions prévues à l’article 314-95 du règlement général de l’AMF

–> Dénouement du contrat
-> Non-respect de formalités de dénonciation du contrat : si nouvelles opérations = pleine responsabilité du préjudice subi
-> Défaut de reddition des comptes : inexécution de l’obligation de reddition de comptes = responsabilité civile délictuelle.
-> Défaut de restitution des fonds : restituer les fonds remis sauf si prévu que les opérations en cours devaient être poursuivies

Le dommage

Responsabilité civile du CGP suppose réalisation d’un dommage = conséquences préjudiciables de l’inéxécution d’une obligation.

Le dommage matériel : Art. 1231-2 CC : perte éprouvée représentant la moins-value accusée par le portefeuille géré et / ou un gain manqué caractérisé par la différence entre la valeur et portefeuille du client et celle qui aurait été si pas de faute.

Le dommage moral : il faut rapporter la preuve de son existence et de son lien de causalité

Le caractère du dommage : le préjudice doit être certain, direct et prévisible.
Le dommage certain : certain, qu’il soit actuel ou futur. Le préjudice ne peut pas être hypothétique. Les plus-values ou moins-values latentes ne peuvent être prise en compte, elles doivent être liquidées pour établir le préjudice.
Le dommage direct : lien d causalité entre le dommage dont on demande réparation et la faute.

Exclusion de la réparation du préjudice dû à l’aléa boursier.
L’aléa est la nature même du marché. Pertes ne seront réparées que si faute de gestion. Distinction entre part due à la faute de gestion et part du à l’aléa boursier.
Admission exceptionnelle du préjudice du à l’aléa : cas où le CGP engage une obligation de résultat ou de rendement, ou si dépassement du mandat de gestion.

Perte de chance : théorie de la perte de chance en matière boursière : disparition de la probabilité d’un évènement favorable
– perte de chance : perte de la possibilité d’éviter ou limiter les pertes, perte de chance de réaliser une plus-value, suite à défaut d’information.

Caractère de la chance perdue : doit être réelle, avec réelle probabilité que l’évènement favorable se réalise. Le client doit apporter la preuve du préjudice au titre de perte de chance.
Evaluation de la chance perdue :
-> tenir compte de l’aléa boursier pour évaluation.
-> Calculé en fonction de des probabilités de réalisations.
-> Tenir compte des prises de risques
-> Faute de gestion : réparation plus importante que carence ou retard d’info

Le lien de causalité
Lien entre la faute et le préjudice
-> pas de responsabilité du CGP si dommage résulte des choix de gestion du client, ou aléa financier, ou faute du client.
Absence du lien de causalité : exclusion de principe de la réparation du préjudice lié à l’aléa boursier
-> les pertes subies : que si elles sont la conséquence directe de la faute de gestion.

Causes d’éxonération

Force majeure : irrésistible, imprévisible, extérieur

Fait d’un tiers : partage de responsabilité

Fait du créancier : exonération partielle ou totale du CGP si inexécution due au fait ou à la faute du créancier de l’obligation -> le client (immixion du client, retrait, inertie)

Clauses élusives ou limitatives

Clauses élusives : excluent des obligations et exonèrent le CGP
Clauses limitatives : délimitent l’objet, l’intensité et les modalités des obligations.
Clauses relatives à la réparations : réduisent ou éludent le droit à réparation du client. Clauses exonératoire de responsabilité du CGP = souvent considérée comme abusive.
Clauses qui limitent la faute du CGP à une faute lourde ou dolosiveplafond de droit à indemnité, forfait de montant de dommages et intérêts
Ces clauses sont admises si faute simple, exclues si faute lourde ou dolosive

Informations à recueillir auprès du client
-> Identification des risques de blanchiment de capitaux et financement du terrorisme encourus par le CIF
-> Identifier et connaître son client et le cas échéant le bénéficiaire effectif
-> Situation civile, familiale et patrimoniale du client
-> Evaluation des compétences du client en matière financière
-> Identification des objectifs

Les solutions et éléments de décisions
-> Obligation d’information :
–> le CIF doit remettre AU CLIENT un document comportant les mentions suivantes (Règl. AMF, art. 335-3) :
– Son statut de conseiller en investissements financiers et le numéro d’enregistrement qui lui est attribué en cette qualité par l’association à laquelle il adhère ;
– L’identité de l’association professionnelle à laquelle il adhère ;-Le cas échéant, son statut de démarcheur, son numéro d’enregistrement en cette qualité et l’identité du ou des mandants pour lesquels il exerce une activité de démarchage ;
-> Le cas échéant, l’identité du ou des établissements promoteurs de produits mentionnés au 1∞ de l’article L. 341-3 du Code monétaire et financier avec lesquels il entretient une relation significative de nature capitalistique ou commerciale ;
-> Le cas échéant, tout autre statut règlementé dont il relève.
Avant de formuler un conseil, le CIF soumet à son client une lettre de mission, rédigée en double exemplaire et signée par les deux parties(Règl. AMF, art. 335-4).

La lettre de mission :
Comporte notamment les indications suivantes :
-> La prise de connaissance par le client du document mentionné à l’article 335-3 ;
-> La nature et les modalités de la prestation, en adaptant la description de celle-ci à la qualité de personne physique ou morale du client ainsi qu’à ses caractéristiques et motivations principales ;
-> Les modalités de l’information fournie au client, en précisant, lorsque la relation est appelée à devenir durable, les dispositions spécifiques convenues en matière de compte rendu de l’activité de conseil et d’actualisation des informations mentionnées aux 3∞ et 4∞ de l’article 335-3 ;
-> Les modalités de la rémunération du CIF, en précisant, s’il y a lieu, le calcul des honoraires correspondant à la prestation de conseil et l’existence d’une rémunération perçue de la part des établissement mentionnés au 4°de l’article 335-3 au titre des produits acquis à la suite des conseils prodigués.

Obligation de fournir un conseil adapté
Au-delà de l’obligation d’information, le CGPI est tenu d’un devoir de conseil.
-> Pour ce qui concerne le CIF, le conseil du client est formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu’elles comportent (Règl. AMF, art. 335-5).
Ces propositions se fondent sur :
-> L’appréciation de la situation financière du client et de son expérience en matière financière ;
-> Les objectifs du client en matière d’investissement.
Ces deux éléments sont exposés, dans le rapport, de façon détaillée et adaptés à la qualité de personne physique ou morale du client. La jurisprudence retient les mêmes principes.

les activités exercées d’un cadre réglementé.
-> Si le CGPI propose la souscription de contrat d’assurance-vie, son activité relèvera de la règlementation relative à l’intermédiation en assurance.
-> Si le CGPI propose la souscription de prêts bancaires, il sera soumis aux exigences relatives à l’intermédiation en opérations de banque.
-> S’il conseille des transactions immobilières, il relèvera de la loi Hoquet.
-> S’il effectue une recommandation personnalisée concernant une opération portant sur des instruments financiers, cette activité relèvera de la règlementation relative au conseil en investissement financier.

La Check-list

Le CGPI doit :
1/ S’interroger sur la nature de la mission qui lui est confiée :
– Diagnostic patrimonial ;
– Conseil en investissement ;
– Intermédiation en assurances ;
– Intermédiation en opérations de banque ;
– Conseil en transactions immobilières ;
– Mandat de vente de biens immobiliers;
– Rédaction d’actes.
2/ Identifier les règlementations applicables dans le cadre de la mission confiée.
3/ Identifier le client et le bénéficiaire économique :
– Renseignements sur la situation civile, familiale et financière,
– Evaluation des compétences et des connaissances en matière financière.
4/ Identifier des objectifs du client.
5/ Informer sur les caractéristiques essentielles des différentes opérations proposées en mettant en balance les avantages et les inconvénients et en adaptant le contenu de l’information aux objectifs poursuivis ainsi qu’aux connaissances du client en matière financière et patrimoniale.
6/ Rédiger une lettre de mission définissant la nature de la mission confiée au conseil en gestion de patrimoine ainsi que les modalités de sa rémunération.
7/ Etablir un rapport de préconisation en précisant les avantages et les inconvénients des solutions proposées et en veillant à ce qu’elles soient adaptées à la situation et aux objectifs du client.
8/ Conserver une trace écrite du respect des obligations d’identification du client en matière de LAB/FT et des obligations d’information et du devoir de conseil auquel est soumis le CGPI.

A propos de Didier Durand 121 Articles
Expert en Gestion internationale de Patrimoine et Solutions de Sécurité privée.

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