Structures étrangères – Les contre-mesures étatiques

Au nom du principe de l’ « Egalité devant l’impôt« , les Etats-Unis et les
Etats membres de l’Union Européenne ont édicté des règles concernant la
communication ou l’échange d’informations concernant leurs ressortissants résidant à l’étranger.
Les objectifs sont :
– d’imposer leurs lois fiscales à des personnes qui ne résident pas sur leur territoire (pas de principe de résidence fiscale dans un autre pays)
– d’obtenir que des Institutions financières étrangères recouvrent l’impôt national pour leur compte : c’est le cas des lois américaines concernant les «QUALIFIED INTERMEDIARIES »

Les contre-mesures souples : l’échange automatique d’informations (EAI)

La directive ECOFIN

La Directive du Conseil Européen des Ministres de l’Economie et des Finances (dite Directive « ECOFIN« ) du 3 juin 2003 en matière de fiscalité des revenus de l’épargne, a été la principale mesure adoptées par l’Union Européenne dans le cadre d’un « paquet fiscal » visant, en particulier la concurrence fiscale dommageable entre Etats Membres (en anglais: «HARMFUL TAX COMPETITION »).
Cette Directive prévoit un échange AUTOMATIQUE d’informations (E.A.I.) entre les autorités fiscales des 25 Etats membres de l’Union Européenne (U.E.) et elle a été appliquée par la plupart des Etats membres à partir du mois de juillet 2005, ainsi que par :
– certains Etats NON-MEMBRES : Suisse, Liechtenstein, Saint Marin,
Andorre et Monaco
– certains Etats ASSOCIES : Jersey, Guernesey, Ile de Man, Iles
Cayman, Antilles Néerlandaises, Iles Vierges Britanniques, Turks &
Caicos, Anguilla

Les USA n’ont pas participé à cet Accord parce qu’il s’estiment suffisamment informés par les Q.I. Agreements qu’ils ont signé directement avec les établissements financiers mais surtout parce que certains Etats américains comme le Delaware, le Nevada, ou le New Jersey sont des paradis fiscaux très actifs.

En application de la Directive ECOFIN, les Etats européens et associés qui n’avaient pas adhéré à l’échange automatique d’informations, ont dû appliquer une retenue à la source de 35% sur les paiements d’intérêts effectués au profit des personnes physiques résidentes dans l’un des Etats Membres de l’U.E.
C’est un des rares exemples de « SOFT LAW » efficace.

La Directive ECOFIN est toujours applicable mais elle ne concerne que les produits de l’épargne alors que la plupart des Etats d’Europe ont adhéré à un accord standard élaboré au sein de l’OCDE sur un échange de renseignements général en matière fiscale mis en place en 2005.

L’Accord standard OCDE de 2005 : une dimension internationale

Cet Accord qui peut être souscrit de manière bilatérale ou multilatérale par les Etats membres, s’inscrit dans la continuité de la Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale élaborée par le Conseil de l’Europe et l’OCDE en 1988 (amendée par un Protocole en 2010).
Il permet aux autorités fiscales des pays membres de l’OCDE d’échanger des informations bancaires à des fins fiscales sans avoir besoin, pour cela, de déclencher des procédures judiciaires longues et incertaines contre les fraudeurs.
Sur la base de cet Accord une « liste noire » et une « liste grise » d’Etats « NON-COOPERATIFS » a été établie et est mise à jour chaque année depuis.
En 2020 la quasi-totalité des Etats membres est en conformité avec l’E.A.I. à
l’exception de l’Albanie, du Kazakhstan, du Sultanat d’Oman, des Maldives et du Pérou.
/our la France, par arrêté ministériel, le 07/01/2020, Bruno Lemaire, ministre de l’Économie et des Finances, et Gérald Darmanin, ministre de l’Action et des Comptes publics, après avis de Jean-Yves Le Drian, ministre de l’Europe et des Affaires étrangères, ont mis à jour la liste des États et territoires non coopératifs en matière fiscale (ETNC) :
La liste comporte désormais 13 États ou territoires suivants contre 7 auparavant :
Anguilla
les Bahamas
les Fidji
Guam
les Îles Vierges américaines
les Îles Vierges britanniques
Oman
le Panama
les Samoa américaines
les Samoa
les Seychelles
Trinité-et-Tobago
le Vanuatu

La PRINCIPAUTE DE MONACO et l’échange automatique d’informations

Un Accord signé le 7 décembre 2004 entre la Principauté de Monaco et l’Union Européenne prévoyait déjà une communication volontaire d’informations ou l’application d’une RETENUE A LA SOURCE sur les intérêts versés par une banque monégasque à des personnes physiques résidentes dans un Etat membre de l’Union.
Cet accord est entré en vigueur en 2005 et il ne s’appliquait pas aux personnes morales : il suffisait donc pour éviter la retenue et la transmission, que les intérêts soient perçus par une société offshore.
Cet accord a été abrogé et remplacé par un Protocole modificatif du 12 juillet 2016, prévoyant l’automatisme des échanges d’informations mais déjà le 15 décembre 2015 la Principauté de Monaco avait souscrit un Accord Multilatéral sur le modèle OCDE .
Ce n’est que le 1er Janvier 2017 que l’échange automatique d’informations est entré en vigueur à Monaco et il a été appliqué à partir de 2018.

Les contre-mesures fortes : l’extra-territorialité du Droit américain

Le contribuable américain est imposé sur la totalité de son revenu, quelle qu’en soit la source. C’est le principe du « WORLDWIDE INCOME ». L’application de cette règle à l’étranger ne pose plus aucun problème à l’Administration américaine depuis qu’elle a imposé au système bancaire international la signature de « Qualified Intermediary Agreements » en 2001 et depuis que l’IRS (« Internal Revenue Service », l’administration fiscale américaine) a imposé unilatéralement aux banques le Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) en 2010.

Les Qualified Intermediary Agreements

Depuis Janvier 2001, l’IRS applique une nouvelle réglementation (« US Witholding Tax Regulations ») disposant que :
– Tout ressortissant américain répondant à la définition de «US PERSON »
détenant des titres américains (« US SECURITIES »):
– sera déclarée aux autorités fiscales américaines par l’intermédiaire financier dépositaire de ces titres
– ou devra payer une retenue à la source de 31% sur tous les revenus, intérêts, dividendes, coupons perçus ou plus values réalisées en cas de vente
– Les NON ressortissants américains (« NON RESIDENT ALIENS » ou
NON US PERSONS) qui détiennent des titres américains pourront bénéficier
des traités contre les doubles impositions (c’est à dire de retenues à la source réduites sur les revenus et les plus-values) signés entre leur pays et les Etats-Unis.

Les définitions de « US Person » et « Non Resident Alien »

Une « US PERSON » qui ne souhaite pas être déclarée et est donc assujettie à la retenue à la source de 31%, répond aux critères suivants :
1) cette personne est de nationalité américaine même si elle réside à l’étranger (au contraire de ce qui se passe en France, la territorialité de l’impôt n’est pas un principe général)
OU BIEN

2) cette personne réside aux U.S.A. de façon permanente (« Green Card ») ou y est présente régulièrement (183 jours par an)
OU BIEN

3) cette personne développe avec les U.S.A. des liens de différente nature identifiées par les banques et l’IRS sous la forme d‘indices de rattachement (propriétés immobilières, transferts cette personne de fonds vers les USA,…)

Un « NON RESIDENT ALIEN » (NRA – étranger non-résident) est, en revanche une personne qui n’a pas la nationalité américaine OU qui n’est pas fiscalement résidente aux USA. Pour démontrer sa qualité de NRA, il faut fournir un formulaire nommé W8BEN à l’I.R.S.
Dans le cas contraire, l’étranger sera considéré comme résident américain et imposé à la source au taux le plus élevé.

La Définition de « QUALIFIED INTERMEDIARIES »

Pour tous les titres américains, chaque banque ou courtier européen dispose d’un compte auprès d’un correspondant aux USA sur lequel ces titres sont déposés. De cette façon, l’Administration américaine peut connaître à tout moment la quantité de titres américains détenus par des établissements financiers étrangers pour leurs clients et peut appliquer sur ces titres une retenue à la source.
Ce même système de contrôle fonctionne également pour toutes les transactions effectuées par les banques en devise américaine : tous ceux qui, dans le monde, utilisent des comptes en dollars US doivent les détenir par l’intermédiaire d’une banque correspondante résidant aux US.

Un étranger non-résident (N.R.A.) doit avoir déposé ses valeurs américaines auprès d’un « Intermédiaire Qualifié », c’est-à-dire un Etablissement financier étranger ayant signé avec l’Administration américaine un «Qualified Intermediary Agreement », et transmis un formulaire W8BEN à l’IRS.

La qualité d’Intermédiaire Qualifié est accordée par l’administration américaine aux Etablissements basés dans des Etats appliquant des règles strictes sur l’identification des clients, des comptes et des titres (« KNOW YOUR CUSTOMER RULES »). Les « K.Y.C. rules » appliquées par la Principauté de Monaco et la Suisse ont été jugées suffisantes par l’Administration américaine pour conférer aux Etablissements monégasques qui le souhaitent, la qualité d’Intermédiaires Qualifiés.

Que se passe-t-il si un Etablissement refuse ou n’obtient pas la qualité
d’Intermédiaire Qualifié ?
Les clients de cet intermédiaire financier qui détiennent des titres américains et refusent de transmettre leur identité à l’I.R.S., sont assujettis à la retenue à la source au taux maximum (31%).
Si, en revanche , ils acceptent, individuellement, de révéler leur identité et souhaitent réclamer le bénéfice des traités contre les doubles impositions, ils seront assujettis à une retenue à la source au taux réduit.

Le Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)

La loi FATCA : votée le 18 mars 2010 avec pour objectif le renforcement de la lutte contre l’évasion fiscale des contribuables américains,
– impose aux institutions financières étrangères de déclarer aux autorités fiscales américaines (IRS) les revenus versés aux contribuables américains hors du territoire des Etats Unis.

Ces institutions financières étrangères sont nommées « Participating Foreign Financial Institutions » (PFFI). Elles s’engagent à identifier et à documenter tous les comptes de leurs clients susceptibles d’être soumis à l’impôt aux USA et à transmettre ces informations à l’IRS de manière directe ou indirecte (Les PFFI sont des banques mais aussi des sociétés de gestion et les OPCVM).

Les accords de coopération FATCA peuvent être conclus avec l’IRS :
• Soit par les Etats étrangers, auquel cas le statut de PFFI des établissements financiers qui y sont établis est réputé acquis,
• Soit directement, par les Etablissement financiers étrangers concernés (qui obtiennent alors le statut de PFFI).

Les informations sur les opérations réalisées par PFFI pour le compte des
contribuables américains doivent être transmises annuellement par les PFFI à l’IRS
• Soit par l’intermédiaire des administrations fiscales étrangères qui auront conclu un accord avec les autorités fiscale américaines
• Soit en l’absence d’un tel accord, directement par les PFFI

L’IRS a imposé aux PFFI le prélèvement à la source d’une taxe punitive de 30% sur tous les revenus et produits de cession de source américaine, perçus directement ou indirectement par les PFFI et destinés :
• Soit aux Etablissements financiers n’ayant pas acquis le statut de PFFI
• Soit aux clients dits « récalcitrants », c’est-à-dire
1) ceux susceptibles d’être des « US persons » et n’ayant pas démontré le contraire
OU
2) ceux ayant reconnu leur statut de « US persons » mais ayant refusé la levée du secret bancaire.

il est prévu que les institutions financières qui refuseraient de signer de tels accords ou de payer la taxe punitive de 30%, n’auraient plus accès au marché des capitaux américains et seraient mises au ban des réseaux bancaires internationaux
– il est fait interdiction à une institution « FATCA compliant » d’entretenir des relations avec une institution non-compliant).
Jusqu’à présent la plupart des accords FATCA a pris la forme de conventions
bilatérales entre l’Administration américaine et les Etats étrangers. 113 pays au 31 juillet 2018 avaient signé ces accords et accepté l’échange automatique d’informations avec les autorités fiscales américaines.
Cet échange automatique d’informations prend la forme, depuis 2014 de documents et procédures dénommés « Common Reporting Standards » (CRS) et qui sont appliqués dans le cadre bien plus vaste de l’OCDE et du Conseil de l’Europe.

Les « COMMON REPORTING STANDARDS » (CRS)

Au cours du mois de Mai 2014, les 34 Etats membres de l’OCDE (plus 13
autres Etats) ont développé et adopté des « standards » communs pour l’échange automatique d’informations afin de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale. Cet accord est une sorte de FATCA international.
Les premiers échanges d’informations basés sur les CRS ont eu lieu en 2017 et en janvier 2018, 98 Etats, dont Panama, avaient signé l’accord sur les CRS.

Les Etats Unis ont refusé de signer le Protocole de 2010 et s’exonèrent de toute obligation de réciprocité dans l’échange automatique d’informations: ils obtiennent des autres Etats les informations dont ils ont besoin mais ne fournissent pas d’informations concernant les contribuables étrangers. Ils protègent ainsi leurs propres « paradis fiscaux » internes : Delaware, New Jersey, Nevada entre autres.
Avec 800 milliards de dollars d’actifs détenus par des entités étrangères, les Etats-Unis sont la plus grande des juridictions off-shore du monde.
Cette non-réciprocité garantit aux contribuables étrangers un secret quasi absolu sur leurs avoirs sur le sol des Etats-Unis.

La « US FEDERAL ESTATE TAX »

En décembre 2010, le gouvernement américain réintroduit un impôt successoral (US Federal Estate Tax), qui s’applique depuis 2011, non seulement aux successions de personnes décédées de nationalité américaine ou domiciliées aux Etats-Unis, mais aussi aux valeurs patrimoniales de «non-US persons» (c’est-à-dire des personnes qui ne sont pas de nationalité américaine ni domiciliées aux Etats-Unis) si celles-ci possédaient des valeurs patrimoniales américaines au moment
de leur décès.
Sont considérés comme valeurs patrimoniales :
– la propriété foncière aux Etats-Unis,
– les titres américains (actions de sociétés US et obligations émises par des débiteurs US ou des parts de fonds de placement domiciliés aux US).
L’impôt sur les successions est exclu si la valeur de marché des valeurs patrimoniales américaines est inférieure à $60 000 ET si la personne décédée n’était pas de nationalité américaine ou n’avait pas son dernier domicile aux Etats-Unis lors du décès.

Le PATRIOT ACT

Le USA PATRIOT Act , défini aussi : « Loi pour unir et renforcer l’Amérique en fournissant les outils appropriés pour déceler et contrer le terrorisme », a été voté par le Congrès des États-Unis le 26 octobre 2001 sous la présidence de George W.Bush.

Elle accompagne un durcissement les lois sur l’immigration, des lois sur les opérations bancaires et de la loi de surveillance d’intelligence étrangère (FISA).
Elle permet surtout à l’administration américaine d’obtenir toute sorte d’informations plus ou moins confidentielles, sur le fonctionnement des entreprises étrangères ayant des intérêts ou des bases aux Etats-Unis.
Elle permet également de faire usage de ces informations à des fins qui ne sont pas strictement liées à une lutte antiterroriste. En particulier, les grandes entreprises étrangères craignent que l’intervention des autorités dans la conduite de leurs affaires ne vienne fausser le jeu de la concurrence avec les entreprises locales.

Le « Foreign Corrupt Practices Act » (FCPA)

Le Foreign Corrupt Practices Act est une loi fédérale américaine votée en 1977, modifiée en 1988 et en 1998. Cette loi permet aux États-Unis de poursuivre toute personne physique ou morale qui se rend coupable de corruption sur le sol américain ou à l’étranger, s’il existe un lien de rattachement entre l’infraction et des intérêts américains (Affaire Alsthom et General Electrics).

La réponse française aux lois américaines d’application extraterritoriale

La loi du 9 décembre 2016 sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 » :

• Elle crée une « convention judiciaire d’intérêt public » (CJIP) qui permet au procureur de la République de proposer à une entreprise mise en cause pour des faits de corruption, de trafic d’influence, de blanchiment de fraude fiscale de conclure une transaction qui aura pour effet d’éteindre l’action publique. Les poursuites sont alors abandonnées et la société n’est pas contrainte de reconnaître l’infraction pénale.
  La CJIP agit surtout comme un outil de « déminage »: elle permet aux entreprises qui se font prendre « la main dans le sac » de s’auto-dénoncer très vite et de négocier à des conditions acceptables, un arrêt des poursuites avec l’Etat français avant que des autorités américaines bien moins conciliantes ne lui infligent des sanctions autrement plus «douloureuses ».

• Elle crée une « Agence française anti-corruption » placée sous l’autorité des ministères de la Justice et des Finances.